El pasado día 24 de octubre de 2018, dentro del marco de la X Cumbre Internacional de Seguridad y Defensa 2018: Estrategia de Seguridad Energética Nacional: Objetivos y Líneas de Acción, organizada por el Centro de Seguridad y Defensa de la Fundación Global, Democracia y Desarrollo (FUNGLODE), en mi condición de Consultor Legal de la empresa distribuidora de combustibles líquidos líder en el mercado Dominicano, tuve la oportunidad de dictar la conferencia titulada “ANÁLISIS DEL MARCO LEGAL DEL COMERCIO DE COMBUSTIBLES FÓSILES EN REPÚBLICA DOMINICANA”, de la cual les comparto un resumen.
La normativa actual que reglamenta el Sub-sector de los Combustibles en la República Dominicana, en sentido general, es una colección desarticulada de regulaciones enfocadas en las necesidades del negocio de los años setenta, combinada con legislaciones dispersas que cubren aspectos de preservación del Medio Ambiente, la fiscalidad y la seguridad de los distintos establecimientos. A la fecha las regulaciones existentes se pueden dividir en dos grandes grupos:
- Fiscalidad de los combustibles; y,
- Operaciones de las empresas, las Estaciones y las Envasadoras;
A continuación expondremos, en el detalle que nos permite el tiempo, las principales regulaciones de cada uno de los renglones mencionados:
FISCALIDAD
Con la ley 112-00 del 29 de noviembre del año 2000, el Estado Dominicano, dentro de su proceso de modernización, intentaba eliminar el manejo discrecional del mecanismo de recaudación fiscal establecido administrativamente mediante el llamado “diferencial del petróleo”, pues en determinadas circunstancias provocaba distorsiones en la economía del país e impedía que los precios de venta al público reflejaran continuamente las condiciones cambiantes del mercado internacional.
En ese sentido, se estableció un marco legal impositivo para los combustibles, independiente de la necesidad de introducir posteriormente un marco legal de reforma y reordenamiento competitivo, es decir, un esquema regulatorio apropiado para este sub-sector del sector energía. Sin embargo, muy lamentablemente, esa reforma y reordenamiento nunca llegó, sino que se produjeron adiciones, no necesariamente complementarias, a dicha regulación, que sigue siendo estrictamente fiscalista.
Yendo a la cuestión, mediante la Ley 112-00 se establece un impuesto al consumo de combustibles fósiles y derivados del petróleo despachados a través de la Refinería Dominicana de Petróleo, S.A. (REFIDOMSA) o importado al país directamente por cualquier otra empresa para consumo propio o para la venta total o parcial a otros consumidores. El impuesto fijado es en moneda local de curso legal, es decir, en Pesos Dominicanos, por cada galón americano de combustible, que fruto de la indexación trimestralmente realizada por el Ministerio de Industria, Comercio y Mipymes, utilizando el Índice de Precios al Consumidor (IPC) publicado por el Banco Central de la República Dominicana, asciende actualmente a los siguientes montos:
| Producto | Impuesto Ley 112-00 |
| Gasolina Premium | RD$71.85 |
| Gasolina Regular | RD$63.83 |
| Gasoil Regular | RD$28.06 |
| Gasoil Optimo | RD$34.53 |
| Avtur | RD$6.30 |
| Kerosene | RD$17.99 |
| Fuel Oil | RD$17.99 |
Con el objeto de servir de guía a las actividades que realizan las empresas que importan combustibles fósiles y derivados del petróleo para la venta total, parcial o para consumo propio, además de establecer los mecanismos para el control y pago, y tramitación de los impuestos por parte de las empresas importadoras como agentes de retención, así como otros aspectos establecidos mediante la Ley de Hidrocarburos, en fecha 2 de marzo de 2001 el Poder Ejecutivo emitió el Decreto núm. 307-01.
Dicho Decreto establece, además, lo relativo a la creación de fondos especializados para programas de compensación por parte del Poder Ejecutivo y el proceso de fiscalización de los volúmenes importados, refinados y despachados por empresas y personas físicas importadoras de productos derivados del petróleo.
Sin embargo, uno de los aspectos más significativos de dicho Decreto, además de asignar los fondos que se recaudan por concepto de la Ley 112-00, es el establecimiento del mecanismo para la fijación semanal de los precios de los combustibles tomando como base el Precio de Paridad de Importación (PPI), de acuerdo a la siguiente formula:
PPI = FOB + FT + SM + CB + OC + CMT + GAL
Siendo:
FOB: Precio Libre a Bordo, basado en la publicación Platt’s USGC de los días martes de la semana anterior;
FT: Para el Flete Marítimo, basado en el precio estándar del transporte marítimo desde las costas norteamericanas del Golfo de México al Área del Caribe.
SM: Seguro Marítimo, que es determinado producto de las cotizaciones, en un periodo de 12 meses, que cada una de las terminales realizará entre las diez principales compañías de seguros del país.
CB: Costos Bancarios, que se refieren a los gastos bancarios tales como comisión de cambio de divisas, costos de apertura de cartas de crédito y transferencias bancarias realizadas a través de bancos comerciales ubicados en la República Dominicana.
OC: Otros Costos, tomando como parámetro de referencia el promedio ponderado de las cotizaciones sometidas por las terminales para el valor total de los embarques para un periodo de un año.
CMT: Cargo por Manejo de Terminal, que se establecerá en coordinación con el Ministerio de Hacienda, sobre una base uniforme e igual para todas las terminales, incluyendo los costos operativos y administrativos que corresponderían al manejo de la terminal, los costos de descarga de buques, gastos por certificación e inspecciones de descarga, despacho de productos y mantenimiento general de las edificaciones y lugares accesorios.
GAL: Gasto de Administración de la Ley, que corresponde a un elemento de costo local que se agrega a la fórmula de paridad y se refiere a una comisión que el Ministerio de Industria, Comercio y Mipymes establecerá mediante resolución, a los fines de cubrir los costos relativos a la fiscalización y supervisión de las recaudaciones del impuesto en que incurra el Ministerio de Hacienda. Esta comisión será liquidada semanalmente por las empresas importadoras y remitidas en cheques certificados al Ministerio de Hacienda, el cual establecerá el fondo de fiscalización correspondiente.
No obstante lo anterior, el Ministerio de Industria, Comercio y Mipymes tiene a su cargo un mecanismo de seguimiento, supervisión y ajuste de la fórmula de paridad de importación. Mediante dicho mecanismo se autorizan las variaciones en los precios de venta a las compañías distribuidoras y en los precios finales de venta al público de los diferentes derivados del petróleo.
En este sentido el mecanismo da seguimiento a los precios publicados en Platt’s y OPIS con el propósito de proceder a la autorización de los ajustes correspondientes cuando la variación de los mismos supere el 5% (por encima o por debajo) de los niveles establecidos oficialmente al iniciarse la aplicación de la formula, y sus posteriores revisiones al final de cada año calendario. Asimismo, el mecanismo da seguimiento a la tasa de cambio y otros parámetros o variables que inciden en los precios de paridad de importación.
Una vez determinado el Precio de Paridad de Importación, se suman el monto correspondiente al impuesto establecido por la Ley 112-00, el impuesto ad-valorem (16%) establecido por la Ley 495-06 (que es un aumento al 13% anteriormente establecido por la Ley 557-05), además de los márgenes de comercialización del Distribuidor, del Detallista y la Comisión por Transporte.
Como podemos ver, el mecanismo de determinación de los precios semanales del petróleo es aun sujeto a la discrecionalidad de aquellos que administran la ley, toda vez que mediante la inflación de los elementos que componen en PPI se podría manipular el precio final, tomando en cuenta que todos estos elementos se determinando bajo la premisa de que así le saldrían al Estado, sea que este importe los productos o no.
OPERACIONES:
En el segmento de operaciones, específicamente en las de Estaciones de Servicios y Envasadoras, la dispersión de normas desarticuladas no es la excepción, sino la regla. Podemos apreciar, por ejemplo, que la Ley núm. 1728, del 3 de junio de 1948 aún se encuentra vigente y otorga como competencia exclusiva del hoy Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, todo lo relativo a las autorizaciones para la instalación por particulares en territorio nacional de tanques para el depósito o almacenamiento de petróleo, gasolina y cualquier otro líquido o sustancia gaseosa combustible.
Sin embargo, dentro de las previsiones de la Resolución núm. 12/2013, emitida en fecha 14 de agosto del año 2013 por el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales, está la de normar el diseño e instalación de los tanques de almacenamiento de combustibles, además de establecer todo todos los requisitos, procedimientos y especificaciones técnicas y ambientales para el diseño, construcción, operación y remodelación de las estaciones de servicios para la protección del ambiente, la salud y seguridad de las personas.
Por otra parte, el antes mencionado Decreto núm. 307-01, también establece, además de lo relativo a la fiscalidad que ya hemos visto, aspectos relacionados con los tanques de almacenamiento, cuando prevé que los tanques subterráneos de almacenamiento y las tuberías de interconexión a las bombas surtidoras pueden ser de metal pero recubiertos con material aislante que los proteja de la corrosión u otra reacción química que les ocasione daños y provoque rupturas y fugas de los combustibles almacenados.
Y en otro lado tenemos la Resolución 194-16, emitida en fecha 5 de agosto del año 2016 por el Ministerio de Industria, Comercio y Mipymes incluye algunos aspectos de seguridad sobre la instalación de los tanques soterrados.
Hemos visto como cuatro normativas dictadas por cuatro estamentos estatales distintos (Congreso, Poder Ejecutivo, Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales y Ministerio de Industria, Comercio y Mipymes) regulan un mismo aspecto de manera entrecruzada y desarticulada.
Conjuntamente con lo ya expuesto contamos con el Reglamento 2119-72, sobre regulación y uso de los gases licuados de petróleo (GLP) que cuenta ya con 45 años de antigüedad, el cual fue modificado parcialmente por la Resolución 201-2017, del Ministerio de Industria, Comercio y Mipymes, tomando fragmentos inconexos de la Norma NFPA58 que no cubren todos los aspectos de seguridad, de protección al Medio Ambiente ni de mitigación los riesgos inherentes en el manejo de las envasadoras y/o estaciones de servicios modernas.
Debe ser considerado de altísimo interés nacional que la normativa aplicable a las operaciones de Estaciones de Servicios y Envasadoras de GLP, así como de los demás eslabones de la cadena de comercialización, se ajuste a las tendencias de los tiempos modernos, que nos van moviendo de los combustibles líquidos hacia los gases, tanto para generación de energía, como para la propulsión vehicular, muestra de ello es que el consumo de combustibles gaseosos pasó de representar, en el año 2003, el 24% de la demanda nacional de combustibles, para representar, en el año 2015, el 44% de la demanda nacional de combustibles, según datos de la Oficina Nacional de Estadística.
En ese sentido, el Decreto 1880-84, debe ser revisado, por obsoleto, ya que en este decreto solo se permite la instalación de equipos de GLP a vehículos de motor de (6) seis y ocho (8) cilindros destinados al transporte público de pasajeros, obviando la gran realidad que significan los vehículos de bajo cilindraje que actualmente se utilizan para este tipo de transporte.
También la Resolución 74-17, debe ser revisada específicamente para incluir todas las variaciones de estaciones de servicio requeridas por el mercado, tales como GLP, Combustibles tradicionales, GNC, y la combinación de todos ellos, debiendo ser actualizada dicha Resolución para cubrir aspectos de seguridad, así como para satisfacer las necesidades de los consumidores de combustibles en todo el ámbito nacional.
Deben ser actualizados además, el antes mencionado Decreto 307-01, en relación con las medidas de seguridad ambiental e industrial, la Resolución 139-99 del MICM, específicamente en el área de Seguridad, a fin de que la misma refleje los estándares actuales de seguridad internacionales contenidos en la norma NFPA 58; la Resolución 140-07 del mismo Ministerio, en lo referente a la distancia mínima de seguridad entre plantas de GLP y en sentido general, todas aquellas regulaciones que actualmente no dan respuestas a un mercado de los combustibles cada vez más competitivo y desarrollado.
CONCLUSIÓN:
En conclusión, la situación ya expuesta debe ser adaptada a las exigencias que demandan los tiempos modernos mediante la emisión de un Código de Hidrocarburos como instrumento jurídico que subsane la yuxtaposición desarticulada de todos los procedimientos que se establecieron de manera independiente y reúna en una sola normativa todos los aspectos relacionados con la importación, comercialización y distribución de los hidrocarburos, incluyendo la operación de establecimientos de expendio de todos los carburantes, siendo consistente con códigos y manuales internacionales sobre las mejores prácticas para beneficio del consumidor.
Santo Domingo, DN
24 de octubre de 2018.
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