La comprensión del problema referido a la legitimidad del control constitucional por los jueces amerita remontarse a la polémica entre Kelsen y Schmitt. En un análisis sobre ese tema Lorenzo Córdoba y Vianello parte de la recurrente contraposición en la vida política entre los conceptos de Derecho y Poder; ambos marcan tan significativamente la estrecha vinculación de uno y otro que Bobbio, al estudiar las contraposiciones normativistas de Kelsen con las concepciones tradicionales del derecho público, los llamó como las dos caras de una misma medalla. A tal efecto hizo dos distinciones: a) La subordinación del Derecho al Poder; b) la subordinación del Poder al Derecho.
En la primera de esas teorías, el Estado es considerado como un sistema escalonado de poderes que toman decisiones y dictan normas de convivencia social. En la cima de ese sistema está el Poder Soberano, que es el poder de los poderes, fuente de todos los poderes y normas jurídicas. La organización de la vida en sociedad está condicionada a la decisión de ese poder soberano, que prevalece sobre el Derecho, por ser su creador.
En la segunda de dichas teorías, el Poder se subordina al Derecho; así el Estado se considera como un conjunto ordenado de normas que culmina en una norma superior que le sirve de fundamento y legitimación al ordenamiento jurídico y al ejercicio del poder político. Visto desde esa perspectiva, se plantea la dicotomía entre la Norma Fundamental y su contraparte, el Poder Soberano.
Esta dicotomía es el objeto de los puntos de vista encontrados de Hans Kelsen y Carl Schmitt. El primero se identifica con la corriente normativista que subordina el Poder al Derecho, propio de los regímenes democráticos; el segundo, con la que subordina el Derecho al Poder, propia de los gobiernos autoritarios, lo que permite apreciar sus diferencias conceptuales respecto de las formas de gobierno. Kelsen, identifica al Estado con el ordenamiento jurídico que condiciona y regula los aspectos políticos; Schmitt lo identifica con el ordenamiento político elemento generador de las normas.
De igual manera las posiciones de uno y otro autor coliden en lo referente a quién le corresponde el papel de defensor de la Constitución.
Para Kelsen, la Constitución, como fuente de validez y legitimidad de todas las normas tiene a su cargo establecer los procedimientos para la creación de las mismas, así como disponer respecto del contenido de estas, cuya validez dependerá de que se tengan en cuenta ambos aspectos; la constitucionalidad, pues, no es más que la correspondencia de una norma con el procedimiento y el contenido señalado por la Constitución.
Como se ve, el criterio de constitucionalidad de las normas es muy similar a lo que ocurre con el criterio de legalidad de los decretos, reglamentos y demás normas infralegales, que caracteriza al Estado de Derecho, en virtud del cual, los actos y disposiciones de la autoridad deben estar enmarcados en lo establecido en la ley.
Partiendo de lo anterior, visto que la ley debe tener concordancia con la Constitución, su violación por un acto de la autoridad puede dar lugar a una forma indirecta de inconstitucionalidad.
Es por eso que, a su juicio, el orden jurídico necesita de una jurisdicción especial a cargo de un tribunal constitucional, al margen de los poderes del Estado, responsable de asegurar la conformidad con la Constitución de todas las normas infraconstitucionales a través de un sistema centralizado, en abstracto, con carácter vinculante, en el que la contradicción de la norma con la constitución, acarrea la nulidad de aquella y su expulsión del sistema jurídico.
Justifica su posición en el hecho de que la declaratoria de la nulidad de un acto del parlamento ó del gobierno no puede ser, sino, la obra de un órgano diferente, independiente de cualquier otra autoridad estatal, ya que su función es precisamente la de poner límites jurídicos al ejercicio de las facultades propias del poder político y asegurar que esos límites no sean rebasados, como una forma de colocar a los individuos en un plano que los proteja de las arbitrariedades.
De igual manera Kelsen justifica su idea del control judicial de la Constitución por un órgano especializado, en el hecho de que, como norma jurídica, su interpretación debe estar a cargo de técnicos del derecho, no de políticos. En esa misma medida recela de atribuirle esa función al control difuso a cargo de los jueces ordinarios, menos especializados, y que por la naturaleza propia del sistema pueden incurrir en interpretaciones contradictorias que vicien la efectividad del sistema de control.
Esto implica concederle a los jueces de ese tribunal un enorme poder que le permite desconocer la obra del legislador, legítimo representante del poder soberano expresado mayoritariamente a través de la elección popular, lo cual ha sido el punto focal de las críticas encerradas en las denominadas Corrientes Contramayoritarias.
De todas formas, Kelsen ha señalado que en toda decisión jurisdiccional subsiste un elemento político, por lo que difiere sólo de manera cuantitativa de lo que decide el legislador; que no es cierto el carácter neutral del jefe del Estado; que la verdadera garantía del control del poder político en el sistema democrático estriba en la judicialización de ese control ejercido por un órgano especializado, para evitar el avasallamiento de las mayorías en perjuicio de las minorías.
De su parte, Schmitt tiene un criterio diferente respecto a quién le corresponde el control de la constitucionalidad, con el que, en principio, está de acuerdo, pero desde otra perspectiva.
Para él, la Constitución no es una norma, sino, un acuerdo político; es la decisión total sobre la especie y la forma de la unidad política de un pueblo con conciencia de su existencia colectiva; de ahí que sea una realidad que va más allá de las normas positivas y debe ser protegida aún en los casos de excepción en los que las normas pierden su eficacia. Custodiar la Constitución no es más que proteger la unidad y la existencia política de un pueblo. En tal virtud, su defensa le corresponde al Jefe del Estado, al que considera como un poder neutro que garantiza la homogeneidad que asegura la supervivencia de la nación ante los peligros del pluralismo propio de las ideas liberales.
Schmitt considera que el defensor de la Constitución en aras de defender la unidad política tiene que mantener a raya los intereses privados de la burguesía representados por el parlamento; de ahí que considere que un tribunal ó una corte no sea el órgano más adecuado para enfrentar eficazmente esos intereses y considere que lo más apropiado sea el jefe del Estado, cuyo poder está por encima de los intereses partidarios y debe tener un carácter neutral para poder cumplir cabalmente el cometido de defender la Constitución, poder que le es dado por el hecho de contar con la legitimidad derivada del apoyo de todos los ciudadanos al momento de su elección, lo que lo convierte en un verdadero guía del pueblo.
EN RESUMEN.
Frente al tema de la legitimidad del Juez Constitucional, es necesario entrar a cierto nivel de la discusión y plantearse una serie de interrogantes que, dilucidadas, podrían llevarnos a una solución digamos adecuada de esta cuestión. Por un lado, esta lo relativo a la “cuestión contra mayoritaria” que recurre a la técnica de enfrentar la categoría del Constituyente, quien crea la Constitución, por un lado, y por otro el Juez Constitucional que no tiene esta categoría. Hay que tomar en cuenta que el Constituyente representa la soberanía del pueblo que lo elige para una tarea específica: Crear la Constitución y por el otro lado, el Juez Constitucional que es seleccionado por mecanismo de representación indirecto.
Se pregunta entonces si el Juez Constitucional tendría calidad para cambiar, o variar lo que decide el constituyente que representa al poder soberano. Otra de las cuestiones es no estaría el Juez Constitucional invadiendo el terreno del constituyente pues su trabajo se acerca mucho a la creación de la Constitución. Por otro lado, cuáles serían los límites del Juez Constitucional en cuanto modifica lo hecho y lo dicho por el Constituyente. No tendría este que ostentar las mismas características que aquel para poder realizar cambios o modificaciones a la Constitución. Otros se preguntan no debería el Juez Constitucional interactuar con el legislador para proponerle solo aquellas interpretaciones que estime necesarias, en fin, estas y otras interrogantes tienden a analizar la tensión entre el poder Constituyente y el Juez Constitucional.
El Juez Constitucional será entonces, una suerte de analista que deberá tener en cuenta, a la hora de su análisis, una serie de circunstancias y particularidades de su labor. No solamente el hecho mismo de lo analizado y su decisión, sino que, en definitiva, siendo la Constitución una ley sustantiva que se crea, se forma para la formación y estructuración de una sociedad, siendo el pueblo que otorga el poder soberano al legislador constitucional, mal podría el Juez Constitucional desdeñar las enseñanzas que la sociedad envía mediante los canales de la interacción social.
Lógicamente, habría que entender que no es, en definitiva, una condición sine qua nom para su decisión, pero si es necesario tomarlo en consideración.
El autor es Abogado y periodista.
Discussion about this post